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代理词(重审)

日期:10-21| 味学网| http://www.weixiu6.com |民事诉讼文书 |人气:383

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尊敬的法官先生、人民陪审员:   

我不是律师,只是一名军队转业干部。通过相关法律知识的学习,和虚心向业内人士请教,受原告委托,发表以下意见:  

    一、医疗费问题  

    原告第三次住院的医疗费是所谓本案争议的焦点。原一审借以“肺内感染与肇事伤害无直接因果关系”为由,否定了原告第三次住院包括治疗骨折的全部医疗费是明显错误的。理由如下:  

    (一)、依据“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任转载请注明出处!。”  

    (二)、司法实践中,医疗费不仅包括本身治疗人身损害的费用,还包括因受到伤害引起并发症的相关费用。也就是说,只要是受害人看病所需的费用,只要有证据予以支撑,都可以列明要求赔偿。赔偿义务人若有异议,由其进行举证,证明该费用的确是不合理的、没必要的和不相关联的,否则法院就应当支持。  

(三)、据有关专业资料介绍:  

1.非法侵害所致的人体损伤往往是特定的,就临床医学而言,侵权行为存在的直接因果关系只涵盖该损伤本身,其所致的并发症,往往体现了疾病发展的特殊规律和一般病理过程,它们经常形成一个看似无关,但确实存在着内在必然联系的疾病锁链。  

2.人体众多系统、器官和组织是相互依赖、协调和调节,在其突遭打击形成损伤时,其相关的系统、器官和组织将发生病理改变。这些改变由于与损伤关系密切,所以称之为损伤并发症谢谢合作!。  

(四)、据鞍山市中心医院骨科医务工作者介绍:中老年骨折患者,创伤和手术后,需卧床休息,这就导致其肺通气不足,膈肌活动差,咳嗽反射受损或受抑制,支气管痉挛和脱水等。因此,极易引起支气管分泌物滞留,导致肺段不张,进而发生肺内感染。医学上称之为骨折并发症坠积性肺炎。俗称“坠积”。  

(五)、据查阅有关专业权威著作:  

1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少版权归属原作者!。”  

2.用证据的观点看待损害赔偿,通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据,应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认。”  

3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系。  

(六)、原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。  

1.原告第三次住院距肇事伤害只有22天,虽然是先在内科病房治疗肺内感染,但同时也在治疗骨伤。否则,医院不可能在控制住原告肺内感染后,随即将其由内科病房转入骨科病房继续治疗。  

    2.原告肺内感染的原因十分明确:就是突遭伤害免疫功能被抑制,卧床产生坠积;  

3.骨折,不仅为肺内感染提供了条件,也是肺内感染的直接诱因;    

4.肺内感染不仅发生在骨折治疗期间,且是骨折并发症。所谓骨折并发症是指在骨折治疗过程中,由骨折引起的、与骨折有关的另一种疾病。而骨折并发症肺内感染,在医疗和司法实践中是最常见的损伤并发症之一;  

5.针对原告肺内感染是骨折并发症,医院出具了明确的诊断[6];  

6.医疗实践中,中老年骨折患者,产生坠积[7],在一般的医疗条件下,是难以避免的;  

7.如果没有骨折这一伤害后果,原告不可能产生骨折并发症肺内感染;  

8.原告对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失,更不存在故意患骨折并发症肺内感染讹被告。而原告损伤的后果恰恰是由于被告的过错行为造成的;  

9.原告不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据,而且,证据真实、可信,证据链完整、清晰,足以认定导致此案的损害结果,和证明有关此案的全部事实。  

(七)、原告第三次住院完全按照医院的要求诊断治疗,从未提出过任何非分的要求,扩大医疗费的支出。医生诊断确切,治疗按医疗常规。医院出具的诊断、病例、医药清单、费用明细等,详细具体、客观真实,完全可以作为证据采信。  

    综上,原告的举证,达到了“高度盖然性”的证明标准。被告虽有异议,但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[8],原告关于全部医疗费的主张都应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中,书写了“我们认为无直接因果关系”,但未出具结论。据咨询某医科大学法医司法鉴定中心有关教授、研究生等,他(她)们均表示,不愿做这方面的鉴定,原因是医学界的意见往往不统一。同时,也有风险责任。因此,一般只作说明,不出具结论。原告认为,无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系,有直接、间接和相当因果关系等多种,而确定损害赔偿,完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。  

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www.weixiu6.com     二、护理费问题  

    原一审只判决12天的护理费是极为错误的。因为:  

(一)、依据“护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止[9]。”  

(二)、据查阅有关资料,和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院等骨科医务工作者,均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识,原告是骨折、又患有骨折并发症、且致残的老人,12天能恢复生活自理能力吗?  

(三)、原告受伤后,翻身、大小便、穿衣洗澡、自己移动等行为都不能自己完成,完全属于“绝大部分护理依赖”。  

(四)、原告三次住院,长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人,或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人,规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明,原告住院期间,一直是需要全天24小时的护理。原告一出院就不需要护理了吗?  

(五)、依据鞍山市中心医院201x年3月2日出院小结“住院诊治情况:患者处于消瘦、营养不良状况,坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。出院医嘱:减少卧床,多(本文来自www.weixiu6.com,转载请注明!)坐轮椅活动,减少并发症”。这充分证明,原告当时的生活自理能力情况是:原告虽经50多天的治疗,也只能勉强坐轮椅活动,还仍需护理。  

(六)、骨折患者出院并不等于康复,在其未恢复生活自理能力时,出院也需护理,这是人知常情。  

(七)、“伤筋动骨一百天”,康复也是因人而宜,老、弱、病、残等人,康复肯定要慢些。  

(八)、 按当时雇佣护工的行情和原告的身体状况,原告正常支付了113天的护理费4420元(其中:54天分昼夜两班护理;59天仅白天护理)。原告受伤害113天时,勉强能生活自理。  

(九)、前文已证实了原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。  

综上,原告主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的,应当得到支持。这里,需要说明的是,原告雇用的护理人员,每班的工作时间为12小时,是1.5个工作日。原一审按每天一个工作日8小时工作制的计算方法,显然是错误的。  

三、院伙食补助费和营养费问题  

原一审判决不公正。因为:  

    (一)、依据“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用,包括住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。住院伙食补助费,可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定[10]”;  

(二)、依据中心医院出院小结“住院诊治情况:患者处于消瘦、营养不良状况。出院医嘱:加强营养”;  

(三)、一位骨折且多处受伤的老人不仅需要治疗,也需要加强营养,这是众所周知的道理。  

综上,原告先后住院50天,每天要求15元的伙食补助费,依据民事审判裁定“营养费为伙食补助费40%~60%的计算标准”,原告主张750元的伙食补助费和375元的营养费,于法有据,应当得到支持。原一审否定了33天的伙食补助费和全部营养费是错误的。  

四、误工费问题  

原一审判决不公正。因为:  

    (一)、依据“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定[11]”。   

(二)、依据鞍山市劳动局签证的《劳动合同书》,和用工单位出具的“情况证明”,两份具有法律效力的证据,均证实了原告的工资是1500元/月。另据医院出具的医嘱诊断是3个月零24天,原告误工费应为5700元。  

(三)、民事审判裁定误工损失的法律依据是劳动合同;职工追讨拖欠工资的法律依据也是劳动合同。《合同法》针对合同的法律效力作出了明确而又具体的规定。  

    (四)、原一审判决不依据《劳动合同书》的数据,仅以工资单的数据为准,认为“双方的约定与实际履行不一致,即视为一方对合同内容的变更”是没有法律依据的。长期以来,部分企业因效益和利益等原因,拖欠工资、发部分工资、变通发工资等现象是较普遍的,也是人们广为认知的社会现状。至于原告“工薪明细表”与《劳动合同书》的数据有差距,是原告与用人单位之间的事情,与本案无关。假设:一名农民工与老板签订合同的工资为1000元/月,老板因资金紧张,暂时每月发500元,双方的约定与实际履行暂不一致,能视为一方对合同内容的变更吗?为此,原告针对原一审两次判决,在两次上诉时,都提出了质疑,并始终明确坚持按《劳动合同书》签订的工资数额1500元/月赔偿。  

(五)、依据“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”原告于201x年1月受伤至201x年6月定残,误工时间为29个月。因此,原告的误工损失可以计算为43500元。然而,原告仅按医嘱诊断3个月零24天计算,只主张5700元误工损失费,可以说是仁至义尽了。尽管如此,原一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致,即视为一方对合同变更。”的错误裁定,实在是令人困惑和不解。  

(六)、应确认原告“工资单”的功能或作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士,他们认为,此“工资单”是原告签收金额的一个凭证,不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为原告上班工作的证据,也可以作为追讨拖欠工资的证据。  

综上,被告的肇事行为给原告造成的经济损失远远大于原告主张的数额。而且,原告还失去了连续工作的机会。原一审不依据劳动合同判决是错误的。应当支持原告的主张。  

    五、精神损害抚慰金问题  

    原一审判决不公正。因为:  

(一)、原告因遭受人身伤害已产生如下极为严重的后果:  

1.健康相关生命质量明显下降,在生理、功能、心理、社会和精神五个方面已部分丧失对生活的享受,包括原告现实生活环境和未来生活幸福;  

2.遭受疼痛和生活不便等折磨;  

3.内心痛苦、恐惧、委屈、仇恨等;  

4.体质明显下降,并因此引发心慌、失眠、烦躁、性功能障碍、甲亢等多种疾病,相对寿命肯定缩短;  

5.日后的医疗费用剧增;  

6.失去了连续工作的机会;  

7.终身致残;  

8.自身和家庭及亲属的经济和精神负担加重。  

(二)、原告遭受伤害后,已想方设法为被告节省费用。然而,被告不仅拒不全面和切实地履行应尽的法律责任和义务,甚至昧着良心诱骗原告转院,阴谋诡计得逞后,立刻将原告弃之不顾,还百般抵赖和寻找借口,强词夺理,恶意逃避和推卸责任,从而给原告造成更为严重的精神和情感损害。  

(三)、司法实践中:  

1.造成受害人伤残的,无论伤残等级如何,受害人所受的精神损害,均属于“造成严重后果的”情形;  

2.公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级,精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定,一般不低于5000元。  

综上,原告的精神损害比身体的损坏还要严重。被告的侵权行为,确实给原告造成了生理和心理上的双重损害。原告主张精神损害抚慰金5000元,数额适当(偏低),于法有据,应当得到支持。原一审仅判决抚慰金2000元明显过低。  

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www.weixiu6.com 六、残疾赔偿金问题  

原一审判决极为错误。因为:  

(一)、依据:  

1.“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定[12]”;  

2.“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准,自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年[13]”。  

(二)、上述两条法律规定极为清晰,原告按“自定残之日起计算”是于法有据的。原告于201x年6月定残,定残时62周岁,残疾赔偿金应为:18666元(城镇居民人均可支配收入为10370元×18年×10%=18666元)。原告当时计算也有误,是按63周岁计算的。  

    综上,原一审以“事故发生于201x年,相关的数据标准应以原一审法庭辩论终结时(201x年3月)有关数据标准为依据”,很显然是极为错误的,完全是恶意混淆法律概念。  

七、律师费问题  

原一审判决有失公允。因为:  

   (一)、由于被告侵权和恶意逃避责任,迫使原告提起民事诉讼。  

   (二)、律师费作为原告在诉讼过程中的合理支出,属实际损失。  

   (三)、律师费作为原告胜诉方的经济损失,是由被告的侵权行为造成的,二者之间存在着直接因果关系。  

   (四)我国司法实践中已有判例基础。近年来,很多人民法院,针对一些民事案件,在判决中,本着公平、正义的法律精神,利用自由裁量权,通过判决或裁定的形式,认定由败诉方赔偿胜诉方的律师代理费。  

(五)、依据法律有关加大侵权赔偿和民事制裁力度的精神,原告依法运用民事制裁, 惩处侵权人被告,以弥补权利人原告的实际经济损失。  

综上,原一审裁定“律师费不是诉讼的必要支出”是不能令人信服和接受的。依据法律有关“赔偿与损失相一致”的原则,原告仅诉求1000元律师代理费,于法有据,应当得到支持。  

八、诉讼费问题  

原一审裁定由胜诉方原告承担部分诉讼费是错误的。依据有关法律规定,全部诉讼费均应由败诉方被原告承担。  

尊敬的法官先生、人民陪审员:此案历经三次重审,其中,两次是发回重审,可见原一审判决的公正性。而且,此案拖了长达五年之久,仅就法律程序而言,对原告已是极为不公。更令人不能容忍的是,就这么一件极为普通的民事案件,且事实清楚、证据确凿、案情简单明了,原一审确明显偏袒被告一方,错判、漏判众多。基于不平,就此案请教了众多有关专家、教授、律师、法官、检察官和学者等,他们对一审的大部分判决均有异议,一致认为,应当投诉一审有关法官。为此,我祈祷:新的一审法官即使因某种原因或关系,无法同情原告,但也不至于完全与原一审有关法官同流合污,很有可能依法做出公正的判决。借此机会,我也真诚的祝愿:有素质、有良知、有能力、有智慧、新的一审法官,你们如果敢于依法做出公正的判决,一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。  

上诉人委托代理人:陈勇  

 201x年12月9日  

    注释:  

转载请注明出处!《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条  

谢谢合作!《伤残鉴定与保险赔偿》 人民法院出版社  1999年7月第1版  第302页  

版权归属原作者!《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社  201x年1月第1版  第282页  

《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社  201x年1月第1版  第283、284页  

    《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社  201x年1月第1版  第246、267页  

    [6]鞍山市中心医院201x年3月2日出院小结“入院和出院诊断:右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况:肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后,内科控制肺内感染病(本文来自www.weixiu6.com,转载请注明!)情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”  

[7]《外科学》人民卫生出版社  201x年5月第6版  第745页  

    [8]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等  

[9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条  

[10]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条  第二十三条  第二十四条  

[11]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条    

[12]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条    

[13]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条   
 

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